Bauhandwerkerpfandrecht - Stand der aktuellen Revision (Teil 1)
Das altehrwürdige Bauhandwerkerpfandrecht als mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht findet in wirtschaftlich stagnierenden Zeiten eine breite praktische Bedeutung. Bereits vor der Rezession hatte das Parlament das Thema Bauhandwerkerpfandrecht auf die Traktandenliste gesetzt. Zurzeit diskutiert der Ständerat als Drittrat die Revision des Bauhandwerkerpfandrechts im Differenzbereinigungsverfahren. Im Folgenden ersten Teil gibt Ihnen Dr. iur. Matthias Streiff einen Überblick zum Stand der aktuellen Revision.
Aus Sicht des Handwerkers und Baumeisters ist das Bauhandwerkerpfandrecht eine pragmatische Form des Inkasso: Wird es angemeldet, fliesst in der Regel das Geld. Aus Sicht des Grundeigentümers oder Käufers ist das Bauhandwerkerpfandrecht ein Risiko, das zu Doppelzahlungen verpflichten kann. Das Doppelzahlungsrisiko ist nicht nur während der Bauzeit latent. Für den Juristen ist das Bauhandwerkerpfandrecht ein gesetzliches mittelbares Grundpfandrecht, das bestimmten Personengruppen ein Privileg in der Sicherung ihrer Forderungen gibt.
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstücke, sei es, dass sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
Leitgedanke des Bauhandwerkerpfandrechts
Leitgedanken dieses besonderen Pfandrechts ist, dass der Handwerker vorleistungspflichtig ist und zu einer Wertvermehrung auf einem Grundstück beiträgt. Leistet der Grundeigentümer nicht, so steht dem Handwerker - ohne Bauhandwerkerpfandrecht - nur die normale nicht privilegierte Forderungsklage und Betreibung offen. Ein Rückerstattungsanspruch hat er nicht, denn die geleistete Arbeit kann er nicht zurück verlangen, ebenso eingebautes Material. Dieses wird mit dem Einbau in das Gebäude automatisch - kraft Akzessionsprinzip (Art. 667 ZGB) - Eigentum des Grundstückeigentümers. Damit die am Bau beteiligten Handwerker nicht geprellt werden, hat man ihnen das Privileg eines besonderen Grundpfandes gewährt1. Damit wird die Forderung des Bauhandwerkers in Rang und Qualität einer «Hypothek» gleichgestellt.
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Das Bauhandwerkerpfandrecht hat präventiven Charakter, denn alleine die latente Gefahr des Eintrages mit dem Risiko einer Doppelzahlung motiviert Grundeigentümer, Käufer, Investoren und selbst Generalunternehmer die Bezahlung der am Bau beteiligten Handwerker bis zu den letzten Subakkordanten bestmöglich sicher zu stellen.
Das Bauhandwerkerpfandrecht ist konzeptionell ein soziales Schutzrecht zu Gunsten des Klein- und Mittelgewerbes.
Bauhandwerkerpfandrecht - Stand der aktuellen Revision
Am 7. Juli 1998 hat die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates eine Motion eingereicht, welche den Bundesrat aufforderte, das Bauhandwerkerrecht zu reformieren. Geändert oder überprüft werden sollte im Wesentlichen die Frist zur Eintragung des Pfandrechts, der Kreis der Pfandrechtsberechtigten (Subunternehmer), der Pfandrechtsgegenstand, das Vorrecht in der Pfandverwertung sowie das Verfahren bei Grundstücken des Gemeinwesens2. In der Vernehmlassung3, übten Verbände, Kantone und Private Lob und Tadel. Seither ist das Sub-Pfandrecht, auch als Forderungspfandrecht allfälliger Subunternehmer bezeichnet, kein Thema mehr. Jeder hat gemerkt, dass so etwas abstraktes im Baugewerbe nicht praktikabel ist. Heute, 11 Jahre nach der Motion debattiert der Ständerat über das Bauhandwerkerpfandrecht im Differenzbereinigungsverfahren4. Die Gesetzgebung ist weit fortgeschritten. Es ist absehbar, wie das zukünftige Bauhandwerkerpfandrecht aussehen wird:
Es handelt sich um eine kosmetische Revision, fast nur um einen Nachvollzug der in den letzten hundert Jahren gewachsenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Parlament nimmt keine fundamentalen Änderungen vor, will aber den Schutz der Bauhandwerker partiell verstärken5. Ändert nicht das System, so ist man geneigt, die Retouchen zu übergehen, doch das kann fatale Folgen haben.
«3. für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben …»
Partielle Leistungen von am Bau beteiligten Unternehmern sollen zukünftig privilegiert werden. Das wirkt willkürlich. Die individualisierte und konkretisierte Aufzählung einzelner Leistungen des Bau-ens wirkt fremd in einem Gesetz, das sonst mit generellen und abstrakten Termini arbeitet, die für eine Vielzahl von Fällen anwendbar wären. Lediglich der neue Passus: «oder dergleichen» öffnet Tür und Tor für eine angepasste, abstrahierte Anerkennung der Pfandrechtsansprüche. Der Lieferant von Frischbeton oder extra gefertigten Armierungseisen bleibt unerwähnt, obwohl das Bundesgericht deren Ansprüche auf Pfandrechtlegung anerkannte. Dies obwohl der Lieferant eben keine Arbeit auf der Baustelle erbringt und bei strenger Auslegung vom Bauhandwerkerpfandrecht ausgeschlossen werden müsste. Das Bundesgericht behalf sich mit der Konstruktion, dass extra und individuell für eine Baustelle bearbeitete Lieferungen eben Arbeit enthalten würden, welche den Pfandanspruch rechtfertigen würden (zusätzlich wird gefordert, dass die Lieferung wertlos wird, wenn sie nicht verbaut werden kann, also keine Gattungsware vorliegt und Verderblichkeit droht).
Bauhandwerkerpfandrecht für Aushub- und Abbrucharbeiten
Scheusslich ist die Idee, dass ein Aushub oder auch ein «Abbrüchler» generellen Zugang zum Bauhandwerkerpfandrecht erhalten soll. Diese Arbeitsgattungen stellen durch Wegnahem oder Zerstörung grundsätzlich eine Wertverminderung dar und stehen damit diametral dem fundamentalen Konzept vom Bauhandwerkerpfandrecht gegenüber. Das Bauhandwerkerpfandrecht will die nicht vergütete Wertschöpfung dem begünstigten Eigentümer aufladen. Er soll neben der Last des Pfandrechts wenigstens den Mehrwert konsumieren können. Im Generellen ist sich die Lehre einig, dass Aushubarbeiten, Abbrucharbeiten, das Verlegen von Armierungseisen6, Bauaustrocknung, Baureinigung oder Gerüstbau grundsätzlich pfandrechtsschutzwürdig sind7. Betreffend Gerüstbau hat das Bundesgericht jedoch klar gemacht, dass derartige Leistungen mangels Manifestierung im Baukörper eben gerade nicht pfandrechtsgeschützt sind8. Im Einzelfall mag es fragliche Konstellationen geben. Diese sind vom Richter zu beantworten. Die Kombination des konkret genannten «Abbrüchlers» mit dem lediglich konkludent geduldeten Mieterausbau lässt Schlimmes ahnen9.
Ergänzung der pfandrechtsgeschützten Bauleistungen
Sprachlich ist die Ergänzung der pfandrechtsgeschützten Leistungen mit den Abbrucharbeiten leider auch nicht geglückt. Die Leistungen der Abbrecher werden kaum je mit unmittelbaren Materiallieferungen verbunden sein, höchstens wohl Sprengstoff. Der textliche Einschub der Abbrucharbeiten (wie auch Gerüstbau) in Verbindung mit der Materiallieferung ist unbefriedigend.
Der Wunsch nach einer entsprechenden Ergänzung der pfandrechtsgeschützten Bauleistungen ist kasuistischer Natur und passt deshalb nicht in ein gesetzgeberisches Verfahren. Anstelle einer exemplarischen Enummeration sollte besser auf die «fachmännische Leistung» verwiesen werden, die zu einer dauernden Wertvermehrung führt.
Mehr Rechtssicherheit durch Revision des Bauhandwerkerpfandrechts?
Wie sieht es zukünftig aus mit dem Entsorgungsunternehmen, das den Abtransport macht und zudem das kontaminierte Material entsorgt? Sind die Entsorgungskosten, die immens sein können auch pfandrechtsgeschützt?
Wie sieht es aus mit dem Vermieter des Hochkranes? Soll da unterschieden werden, ob er einen Kranführer mitvermietet, den Kran selber aufstellt oder ob er nur den Kran vermietet?
Wie sieht es aus mit der Baureinigung? Ohne Baureinigung kann ein Bauwerk nicht fertig gestellt werden, wie auch ohne Gerüstbau ein Hochbau nicht erstellt werden kann. Beides manifestiert sich nicht im Baukörper. Der Gerüstbau ist aufgezählt, der Baureiniger nicht. Quid juris?
Man fragt sich, bringt die Ergänzung im Gesetz mehr Rechtssicherheit? Ich erwarte, dass über den Passus «oder dergleichen» zukünftig jeder Handwerker oder Lieferant, der zu einem Bau etwas beiträgt, einen Pfandrechtsanspruch geltend machen kann. Davon ausgenommen werden wohl nur Zulieferer von Gattungswaren (vertretbarer Ware) bleiben.
1 Mit «Bauschwindel» bezeichnete man vor der Entstehung des ZGB die unbefriedigenden Umstände, wenn ein gewissenloser Spekulant zur Finanzierung einer Baute ein grundpfandgesichertes Darlehen gewährte, selber einen bauenden Strohmann vorschob, der zahlungsunfähig wurde, um schliesslich in der Grundpfandverwertung günstig zum Grundeigentum zu kommen. Dabei gingen die Bauhandwerker leer aus, denn ihre Forderung war nicht pfandrechtsgeschützt, sondern in der dritten Klasse koloziert. Schon damals wurde trickreich geschwindelt, nicht erst seit es Hedge-Fonds gibt. Vgl. dazu Eugen Huber, Erläuterungen II vom 15. November 1900, 2. Auflage, Bern 1914, S. 276 f. 2 Vgl. dazu Motion 98.3362 der Kommission für Rechtsfragen des NR, Änderung von Art. 839 Abs. 2 ZGB 3 BBl 2004 2209 4 Vgl. zum Geschäft: www.parlament.ch und danach Geschäfts Nummer 07.061 5 Vgl. ZGBR 2007, S. 391 und S. 397. 6 Der Armierungseisenfall: BGE 103 II 33 7 Vgl. dazu Rainer Schuhmacher Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. Zürich 1982, Rz. 101 ff oder Hans-Peter Buchsacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht in: Das private Baurecht der Schweiz, Zürich 1994, S. 276. 8 Vgl. den noch jungen BGE 131 III 300 9 Vor Jahren prozessierte der Autor als Vertreter des Eigentümers gegen einen Sanitär, der «im Auftrage» des Mieters das Badezimmer zusammen schlug und entsorgte. Nach dem Abbruch wurde der Mieter insolvent. Zurück blieb ein ausgeräumtes Badezimmer. Das alte Badezimmer wäre noch für Jahre tauglich gewesen. Das Gericht entschied damals zu Recht, dass (1) Abbrucharbeiten (2) ohne Zustimmung des Vermieters nicht zu einem Bauhandwerkerpfandrecht führen können. Nach neuem Recht wäre dieser Fall anders zu beurteilen!
Quelle: Mehr zum Thema Bauhandwerkerpfandrecht finden Sie im Online-Modul ImmobilientreuhandPraxis (Best.-Nr. OL787ZU), der Plattform für Praktiker der Immobilienbranche.
Matthias Streiff Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon und sowohl prozessierend wie beratend vorwiegend im Bereich des Immobilienrechts tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2003 ist er zudem Dozent bei realis (SVIT) und seit Herbst 2004 Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich), realis und der DIA (Deutsche Immobilien Akademie) für den «Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM».
Das Auftragsverhältnis: Für viele Selbständigerwerbende sind die Bestimmungen über das Auftragsverhältnis von grosser Bedeutung. Nicht nur Architekten, Ärzte, Zahnärzte, Anwälte, Ingenieure, sondern auch das Finanzwesen (Vermögensverwalter, Steuerberater, Finanzplaner) fallen in vielen Bereichen unter die Bestimmungen vom Auftragsverhältnis. Deshalb haben wir für Sie die wichtigsten rechtlichen Aspekte vom Auftragsverhältnis zusammengefasst.
Typische Fehler in Fachgutachten: Fachgutachten zur Klärung einer Sachlage sind in vielen Rechtsbereichen unverzichtbar geworden und haben schon manchen Gerichtsprozess entschieden. Es kommt jedoch vor, dass dem Experten bei der Erstellung vom Fachgutachten Fehler unterlaufen. Ob Sie nun selber Gutachter sind oder das Fachgutachten eines andern beurteilen möchten: Dieser Artikel kann Ihnen helfen, Fehler besser zu erkennen oder bereits im Vornherein zu vermeiden.
Betriebliches Kontinuitätsmanagement: Vor allem unkalkulierbare Risiken werden häufig durch Zufälle ausgelöst. Die anschliessende tagelange Beseitigung des Schadens führte zu erheblichen Störungen der Produktion. Das betriebliche Kontinuitätsmanagement (Business Continuity Management) kann auch als Krisen- oder Notfallmanagement verstanden werden, dass nicht erst dann notwendig wird, wenn ein ausserordentliches Schadenereignis eingetreten ist, sondern auch bereits im Rahmen der Vorbereitung und Risikoprävention.
