Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag - ein Dauerbrenner
Eine Gleichsetzung von Arbeitsvertrag und unselbständiger
Erwerbstätigkeit sowie von Auftrag und selbständiger
Erwerbstätigkeit ist nicht möglich, weil sich die zivil- und die
Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung auf
unterschiedliche Kriterien stützen. Während für die
zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und
Auftrag der Wortlaut des Vertrages und der Parteiwille
massgebend sind, kommt es mit Bezug auf die
sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung zwischen
unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit einzig
auf die wirtschaftlichen Verhältnisse an.
Zivilrechtliche Abgrenzung
Der Einzelarbeitsvertrag ist durch die folgenden vier Merkmale gekennzeichnet:
Arbeitsleistung
Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation
privatrechtliches Dauerschuldverhältnis
Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung
Anhand dieser Merkmale muss der Arbeitsvertrag von anderen privatrechtlichen Verträgen abgegrenzt
werden, die ebenfalls auf Arbeitsleistung gerichtet sind.
Ein Auftrag liegt demgegenüber vor, wenn sich eine Person durch Vertrag zur Übernahme einer
Geschäftsbesorgung oder einer Dienstleistung im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers
verpflichtet, wobei der Auftragnehmer seine Zeit frei einteilen kann.
Das entscheidende Unterscheidungsmerkmal für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag
ist das Mass der Unterordnung bzw. das rechtliche Subordinationsverhältnis. Damit gemeint ist
die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht. Allerdings
führt nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht zu einem Arbeitsvertrag. Es muss vielmehr über das
beschränkte Weisungsrecht und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts hinausgehen. Indiz für
einen Arbeitsvertrag kann eine längere Vertragsdauer sein, nicht hingegen die Höhe des Entgelts,
welches aber immerhin Rückschlüsse auf den übereinstimmenden Willen der Parteien erlaubt. Weitere
Indizien für einen Arbeitsvertrag sind das fehlende wirtschaftliche Risiko seitens des Arbeitnehmers
sowie dessen wirtschaftliche Abhängigkeit, die Zurverfügungstellung von Material und die
Entrichtung von Spesen durch den Arbeitgeber sowie die Vereinbarung einer Kündigungsfrist. In
der Praxis geben die Gerichte im Zweifel dem Arbeitsvertrag den Vorzug.
Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung
Wirtschaftliche Verhältnisse
Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich
nicht primär aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend
sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen
allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne
jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten,
wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig
ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus den genannten Grundsätzen allein lassen sich noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren
Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte
zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten
Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
Abgrenzungskriterien
Hinweise für eine selbständige Erwerbstätigkeit sind:
Eigener Betrieb
Eigene Betriebsräumlichkeiten
Eigene oder gemietete Betriebsmittel (Büroinfrastruktur, Werkzeuge, Maschinen)
Hinweise für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sind:
Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation
Handeln in fremden Namen und auf fremde Rechnung
Bereitstellung von Arbeitsgeräten durch Arbeitgeber
Präsenzpflicht, fixe Arbeitszeiten
Tätigkeit nur für einen einzigen Auftraggeber/Arbeitgeber
Anspruch auf bezahlte Ferien
Lohnanspruch während Ausfallzeit
Periodische Entgeldleistungen
Relevanz richtiger Abgrenzung
Wird beispielsweise von einem Gericht aufgrund einer zivilrechtlichen Streitigkeit ein Vertragsverhältnis,
welches die Parteien als Auftrag anstatt als Arbeitsverhältnis bezeichnet bzw. «gelebt»
haben, als Arbeitsverhältnis qualifiziert, so wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in zivilrechtlicher
Hinsicht für geleistete Überstunden/Überzeit und Ferien sowie z. B. wegen ungerechtfertigter
Entlassung etc. entschädigen müssen. Auch in sozialversicherrungsrechtlicher Hinsicht kann ein
Auftrag- bzw. Arbeitgeber mit erheblichen Nachforderungen konfrontiert werden, wenn z. B. anlässlich
einer AHV- oder UVG-Revision die Tätigkeit eines vermeintlich Beauftragten als unselbständige
Erwerbstätigkeit qualifiziert wird. Eine solche Umqualifizierung ist selbst dann nicht ausgeschlossen,
wenn der vermeintlich Beauftragte während Jahren sozialversicherungsrechtlich als
Selbständigerwerbender abgerechnet hat. Der zum Arbeitgeber umqualifizierte «Auftraggeber»
wird auf die – je nach Fall – möglicherweise während Jahren bezahlten Honorare nachträglich sowohl
die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeiträge für die AHV, IV etc., die Unfallversicherung
sowie die berufliche Vorsorge zu entrichten haben. Die Arbeitnehmerbeiträge kann der Arbeitgeber
vom Arbeitnehmer grundsätzlich zurückfordern. Das Inkassorisiko liegt jedoch beim
Arbeitgeber. Weil die Pflicht zur Qualifizierung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich dem Auftrag-
bzw. Arbeitgeber obliegt, ist nicht auszuschliessen, dass ein Gericht auch das Tragen der
Arbeitnehmerbeiträge dem Auftrag- bzw. Arbeitgeber auferlegen könnte.
Daher empfiehlt es sich vor allem in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht, die im Abschnitt «Abgrenzungskriterien» genannten Merkmale für eine selbständige und eine unselbständige Erwerbstätigkeit
einander gegenüberzustellen. Je nachdem, welche Merkmale überwiegen, ist die
Erwerbstätigkeit als selbständige oder unselbständige bei den zuständigen Behörden anzumelden.
Autorin dieses Beitrages: Carmen Rosat, Rechtsanwältin, LL.M., Legal Services, carmen.rosat@ch.ey.com
Quelle: Dieser Beitrag erschien im Newsletter «Legal News – Juni 2009» von Ernst & Young (www.ey.com/ch). Publikation mit
freundlicher Genehmigung von Ernst & Young.
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