In jüngster Zeit geraten sowohl das schweizerische Steuersystem wie auch das schweizerische Bankkundengeheimnis stark unter Druck. Eine grosse Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem OECD-Musterabkommen zu. In diesem ersten Teil eines zweiteiligen Beitrages geht Prof. Dr. iur. Peter V. Kunz insbesondere auf die rechtliche Bedeutung des OECD-Musterabkommens ein. Im nächste Woche erscheinenden zweiten Teil wird dann die Bedeutung des Art. 26 OECD MA aufgezeigt und darauf eingegangen, wie der am 13. März vom Bundesrat beschlossene Vorbehaltsverzicht der Schweiz effektiv umgesetzt werden könnte.
Ausländische Infragestellungen des schweizerischen Steuersystems sowie des schweizerischen Bankkundengeheimnisses sind nicht neu. Diese Kritik gehört fast zur wirtschaftspolitischen Tradition im Verhältnis der Schweiz zum Ausland. Steuergerechtigkeit und Steuerwettbewerb sind ebenso wie die Vertraulichkeit von Kundendaten Rechtskonzepte, die in internationalen Beziehungen - wenn überhaupt akzeptiert - höchst unterschiedlich interpretiert werden. Frontalkritiken aus den USA, einigen europäischen Ländern (Deutschland, Frankreich, Grossbritannien), der EU und der OECD haben jüngst an Intensität zugenommen.
Ursachenforschung für die aktuelle Auslandskritik an der Schweiz scheint müssig. Ein Überarbeiten der innerstaatlichen und gegebenenfalls der internationalen Rechtsgrundlagen ist nach heute allgemein akzeptierter Ansicht unausweichlich. Im aktuellen Zeitpunkt rechtspolitische Zukunftsprognosen zum «Wie weiter?» abgeben zu wollen, wäre ähnlich seriös wie die künftige Wirtschaftsentwicklung der Schweiz aus dem Kaffeesatz zu lesen oder das Wetter für das kommende Jahr vorherzusagen. Der vorliegende Beitrag dient nicht der Rechtspolitik, sondern bezweckt, die Entwicklungen in Vergangenheit und Gegenwart sowie ausgewählte juristische Zusammenhänge aufzuzeigen.1
Das schweizerische Bankkundengeheimnis
In der Kritik des Auslands steht seit Jahren das schweizerische Bankkundengeheimnis. Behauptet wird – nicht gänzlich zu Unrecht – immer wieder, dass sich ausländische «Steuerflüchtlinge» (Steuerbetrüger und Steuerhinterzieher) hinter diesem Geheimnisschutz verstecken. Das Schweizer Recht und der bankrechtliche Kundendatenschutz dienen indes nicht dem Verdecken von Illegalitäten in irgendeinem Bereich. Entscheidend wird somit, welches Verhalten als illegal gilt oder eben gerade nicht. Dass die Ansichten zur Illegalität differieren, zeigen die notorischen Diskussionen zur im Ausland unbekannten Differenzierung zwischen Steuerbetrug und Steuerhinterziehung.
Das Bankkundengeheimnis hatte und hat in der schweizerischen Wirtschaftsrealität nie die mythische Bedeutung, die ihm oft zugesprochen wird. Nichtsdestotrotz ist das Thema im Ausland fast so prominent wie Heidi oder Roger Federer. Vereinzelte politische Stimmen verlangen eine stärkere Betonung dadurch, dass das Bankkundengeheimnis in der Bundesverfassung verankert werden soll.
Dass der gesetzliche Schutz der Kundendaten einen nicht zu unterschätzenden Wettbewerbsvorteil für Schweizer Banken darstellt, kann kaum bestritten werden. Dies dürfte nicht zuletzt die Kritik einiger ausländischer Regierungen akzentuieren, die damit ihre heimische Bankenbranche unterstützen können. Die schweizerischen Banken nehmen eine globale Vorrangstellung im Wealth Management sowie im Offshore-Banking ein, also in Bereichen, die am Schutz der Kundendaten besonders interessiert sind.
Der Schutz von Bankkundendaten hat in der Schweiz eine lange gewohnheitsrechtliche Tradition; die erste urkundliche Erwähnung stammt aus dem Jahre 1713. Im Jahre 1935 wurde das Bankkundengeheimnis mit dem neuen Bankengesetz in der Schweiz garantiert. Der Geheimnisschutz für Bankkunden basiert auf verschiedenen legalen Grundlagen, die sich ergänzen. Nebst der privatrechtlichen (z.B. Persönlichkeitsrecht und Vertragsrecht) und der strafrechtlichen Basis (v.a. Art. 47 BankG)2 muss von den Banken das Aufsichtsrecht beachtet werden; es steht den Banken nicht frei, über «ihre» Kundendaten zu verfügen, weil ansonsten ihre Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. c BankG in Frage gestellt wäre.3
Der Bankgeheimnisschutz gilt auch in der Schweiz nicht absolut
Das schweizerische Bankkundengeheimnis steht nicht generell in der Kritik, sondern dessen Schutz gewisser Illegalitäten. Die Schweiz hat das Bankkundengeheimnis bis anhin im Verhältnis zum Ausland zu «retten» vermocht, indem sie die dahinter nicht mehr versteckbaren Illegalitäten ausgeweitet hat. Als Beispiele seien genannt: Insider-Delikte (Art. 161 StGB), Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies StGB) sowie Steuerbetrug (Art. 186 DBG). Damit wurde der Geheimnisschutz nicht ausgehöhlt, sondern auf die reale Essenz fokussiert. Im Wesentlichen geht es heute um eine Erweiterung auf Steuerflucht generell, also sowohl Steuerbetrug als auch Steuerhinterziehung umfassend.
Es war absehbar, dass das Bankkundengeheimnis gegenüber dem Ausland aus politischen oder aus diplomatischen Gründen wohl nur gerettet werden kann, wenn nicht allein Steuerbetrug («wer zum Zweck einer Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden gebraucht»),4 sondern auch Steuerhinterziehung («wer vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterbleibt»)5 als rechts- und amtshilfefähig erklärt werden.6 Das Span-nungsverhältnis zwischen Bankkundengeheimnis und Steuerflucht ist denn auch unbestreitbar.7
Die Schweiz hat ihren Swiss Finish in diesem Bereich international abzusichern versucht, namentlich im Rahmen der OECD (Stichwort: Musterabkommen) und der EU (Stichwort: Zinsbesteuerungsabkommen). Nach den jüngsten Entwicklungen dürften diese Bemühungen indes trügerisch sein und an den macht- und wirtschaftspolitischen Realitäten im Jahre 2009 - globale Finanz- und Wirtschaftskrise, Bekämpfung von Steueroasen, «schwarze» sowie «graue» Listen etc. - zerbrechen. Bundesrat und eidgenössische Räte sind gefordert, rechtspolitisch zu entscheiden, ob bzw. wie reagiert werden soll.
Mitgliedschaft der Schweiz in der OECD
Die OECD wurde als OEEC-Nachfolgeorganisation am 14. Dezember 1960 gegründet und umfasst heute 30 Mitgliedsländer. Gemäss Art. 1 OECD-Übereinkommen verfolgt die OECD u.a. die Ziele einer Sicherung der finanziellen Stabilität, einer optimalen Wirtschaftsentwicklung und eines gesunden wirtschaftlichen Wachstums. Das oberste Entscheidungsorgan ist der OECD-Rat, dem jedes Mitgliedsland angehört und dessen Beschlussfassungen und Abgaben von Empfehlungen jeweils einstimmig zu erfolgen haben. Ausserdem verfügt die OECD über zahlreiche Ausschüsse sowie über ein Sekretariat.
Jedes Mitgliedsland der OECD muss deren grundlegende Werte anerkennen: offene Marktwirtschaft, demokratischer Pluralismus sowie Achtung der Menschenrechte. Im Übrigen ist ein Mitgliedsland frei, individuelle Vorbehalte gegenüber Instrumenten der OECD zu formulieren. Diese einzelstaatlichen Vorbehalte werden in den zuständigen Ausschüssen zwar diskutiert, Sanktionsmechanismen kennt die OECD hingegen nicht; insofern haben die «schwarzen» oder «grauen» Listen der OECD keine legale Signifikanz.
Die Schweiz als Gründungsmitglied der OECD ratifizierte am 28. September 1961 das Abkommen, das am 30. September 1961 für das schweizerische Landesrecht in Kraft trat. Es handelt sich beim «Übereinkommen über die Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung» (mit Zusatzprotokoll Nr. 1 und 2) um einen Staatsvertrag, der rechtsverbindlich ist.8 Der finanzielle Beitrag der Eidgenossenschaft beträgt 1,5% am OECD-Budget, das sich 2009 auf 303 Mio. Euro beläuft. Die Schweiz, die Mitglied in verschiedenen Ausschüssen der OECD ist, unterhält eine ständige Vertretung mit einem Botschafter.
OECD-Musterabkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
Bereits bei der OEEC gab es ein Fiskalkomitee, das sich mit der Vermeidung der Doppelbesteuerung zwischen den Mitgliedsstaaten beschäftigte. Das spätere OECD-Fiskalkomitee, dem die Schweiz ebenfalls angehört, legte im Juli 1963 einen detaillierten Bericht zusammen mit einem Abkommensentwurf als Muster für künftige Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) in den Bereichen der Einkommens- und der Vermögenssteuern vor. Das Musterabkommen wurde immer wieder überarbeitet, letztmals im Jahre 2008. Das aktuelle OECD-Musterabkommen9 ist kein völkerrechtlicher Vertrag, sondern eine rechtsunverbindliche Empfehlung der OECD an ihre Mitgliedstaaten und enthält somit kein anwendbares Landesrecht für die Schweiz. Die Schweiz ist Vertragspartei in 73 rechtskräftigen DBA, wobei diese inhaltlich unterschiedlich ausgestaltet sind.10 Sie hält sich im Grossen und Ganzen an die empfohlenen Vorgaben; doch hat sie verschiedene Vorbehalte und im OECD-Kommentar abweichende Bemerkungen angebracht. DBA können weiter oder weniger weit gehen als die empfohlenen OECD-Standards. Das OECD-Musterabkommen 2008 bezieht sich einzig auf die Vermeidung der Doppelbesteuerung bei Einkommenssteuern und bei Vermögenssteuern von in einem Vertragsstaat ansässigen Personen (Art. 2 i.V.m. Art. 4). Zum Einkommen gehören etwa Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen (Art. 6), Unternehmensgewinne (Art. 7) sowie Dividenden (Art. 10); Konzernsachverhalte sollen ebenfalls erfasst werden (Art. 9). Die OECD empfiehlt, die Doppelbesteuerung entweder mittels der Befreiungsmethode (Art. 23 A) oder mittels der Anrechnungsmethode (Art. 23 B) zu vermeiden.
1 Der Autor bedankt sich beim Assistenten am Institut für Wirtschaftsrecht, Herrn Rechtsanwalt Mark Montanari, für seine grosse Unterstützung; der Beitrag wurde Ende April 2009 abgeschlossen. 2 Strafdrohungen seit dem 1. Januar 2009 bei Vorsatzdelikt: Freiheitsstrafe von maximal 3 Jahren oder maxi-male Geldstrafe von 1 080 000 Franken; bei Fahrlässigkeitsdelikt: Busse von maximal 250 000 Franken. 3 Diese Rechtslage brachte Anfang 2009 die UBS wegen der Herausgabe von US-Kundendaten zwischen «Ham-mer» (US-Behörden) und «Amboss» (schweizerisches Bankkundengeheimnis). 4 Art. 186 DBG. 5 Art. 175 Abs. 1 DBG; Art. 56 StHG; Steuerhinterziehung ist also in der Schweiz illegal. 6 Vgl. Kunz Peter V. (2008), Mythos schweizerisches «Bankgeheimnis», in: Jusletter vom 17. November, Rz. S. 41ff. 7 Allg.: Locher Peter (2003), Das schweizerische Bankgeheimnis aus steuerrechtlicher Sicht, StR, S. 346ff. 8 SR 0.970.4. 9 OECD-Musterabkommen 2008 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen; vgl. www.oecd.org, Centre for Tax Policy and Administration, Tax Treaties. 10 Übersicht: www.efd.admin.ch, Dokumentation, Zahlen und Fakten, Faktenblätter, Steuer, internationale Doppelbesteuerung. Zehn weitere DBA sind unterzeichnet, aber noch nicht in Kraft (z.B. mit Frankreich). In-haltliche Unterschiede: www.estv.admin.ch, Themen, internationales Steuerrecht, Abkommensnetz.
Prof. Dr. iur. Peter V. Kunz ist Geschäftsführender Direktor des Instituts für Wirtschaftsrecht und Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht der Universität Bern.
Quelle: Dieser Beitrag erschien in der Ausgabe 6-2009 des Wirtschaftspolitikmagazins «Die Volkswirtschaft» (www.dievolkswirtschaft.ch). Publikation mit freundlicher Genehmigung der Redaktion.
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